Una Ley o norma extranjera es aquella regla de derecho o disposición de carácter general, abstracto y permanente que ha sido generalmente creada por el legislador extranjero o por un organismo internacional para regular los comportamientos sociales, económicos o políticos en un determinado Estado o territorio.
Naturaleza Jurídica de la Ley
El objeto básico del Derecho Internacional Privado consiste en determinar la norma jurídica competente para regir una relación concreta cuando ésta última está conectada con dos o más normas jurídicas de diversos ordenamientos jurídicos nacionales. Casi siempre la norma jurídica que es considerada competente; es la norma jurídica nacional por ello, el conflicto de leyes encontrará una solución territorial.
La norma jurídica competente resultante de la norma de conflicto es la norma jurídica extranjera, entonces estamos en presencia de una solución extraterritorial, esta puede encontrar aplicación como norma conflictual, o formal, o bien como norma material. Para comprender la problemática objeto de éste capítulo es necesario partir de la premisa de que la norma jurídica extranjera aplicable es la material y no la formal, pues en este último caso se daría lugar al reenvío.
"Para evitar que surja la duda que ha emergido en relación con el reenvío, -dice Arellano García- es preciso que el legislador de cada Estado determine con exactitud que, cuando se refiere a la aplicabilidad del Derecho extranjero, debe entenderse fue el aplicable es el derecho extranjero material y no el conflictivo".
Debido a esto no se puede declinar la cuestión, objeto de debate doctrinario, de si la norma extranjera aplicable implica un asunto de hecho, o si se trata de una cuestión de derecho. No existe en la doctrina un principio de unidad en éste punto.
Teorías de la Ley Extranjera
1. Escuela de Harvard o “vested rights”:
Lo que aplica un tribunal no es la ley extranjera sino los derechos subjetivos que se adquieren al amparo de ella, y que deben ser reconocidos por todos los tribunales del mundo, aún cuando ellos jamás apliquen la ley extranjera que los concedió
Críticas: No explica como se adquieren estos derechos bajo el amparo de la ley extranjera; además, deja sin explicación los casos en que, aplicándose una legislación extranjera, debe crearse una situación o relación jurídica nueva.
2. Teoría del uso jurídico extranjero:
La lex fori ordena al juez aplicar el derecho extranjero, tal como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando, por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas. En definitiva deberá aplicar la ley “imitando” al juez del Estado cuya ley debe aplicar, no puede aplicarla como derecho porque jamás ha intervenido en su creación.
Teorías que consideran a la Ley extranjera como Derecho.
Las doctrinas que consideran al derecho extranjero como “Derecho”, lo que hacen en buenas cuentas es entender que se trata de un objeto ideal cuya naturaleza jurídica es idéntica a la que tiene la norma nacional, por el sencillo hecho de ser una fuente directa de ordenamiento jurídico. La ley extranjera no pierde su carácter jurídico por tener que ser aplicada más allá de las fronteras del Estado a la cual pertenece.
1. Teoría del “Derecho Extranjero”:
Cuando la norma de la lex fori ordena a su tribunal aplicar una ley extranjera, este debe hacerlo considerándolo como un derecho “extranjero”, lo cual no significa, en caso alguno que por su sola aplicación en territorio nacional ese derecho vaya a nacionalizarse.
2. Teoría del Derecho Incorporado.
3. Teoría del Derecho Integrado.
La ley extranjera aplicable constituye un derecho; pero para que el juez pueda aplicarla debe ser incorporada a la lex fori.
Recurso de Casación en Ley Extranjera
Se ha debatido ampliamente la materia relacionada con el recurso de casación con motivo de la aplicación de leyes extranjeras. El pensamiento clásico asimilaba el Derecho extranjero a una cuestión de hecho (quid facti) y, de consiguiente, planteaba la improcedencia del recurso en los casos de infracción o incorrección respecto de la aplicación judicial de las normas del Derecho foráneo, con el argumento fundamental de que la casación no conoce de los hechos sino del Derecho.
Contra la admisión del recurso se ha tratado de privilegiar el argumento de que si bien la casación tiene por objeto proteger la unidad de la legislación y garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, tal objetivo está limitado a la aplicación de las leyes nacionales.
Siendo así, las infracciones de las leyes extranjeras por parte de los tribunales de un Estado, no pueden dar lugar a la casación dado que la institución casacional no va más allá de la aplicación correcta y la unidad de las leyes de ese Estado. Los yerros en que se incurra en la aplicación del Derecho extranjero no conducen a que se case el fallo.
De la doctrina procesal venezolana que en su tiempo se opuso a la casación por infracción de las leyes extranjeras, escogemos la siguiente opinión:
Las condiciones en las cuales debiera efectuarse la aplicación de las leyes extranjeras son harto inciertas y exponen a demasiados errores para que la Corte de Casación pueda considerarse intérprete de leyes cuyo origen, espíritu y alcance no tienen por que serles conocidos (…) La violación de una ley extranjera no es motivo de casación sino en cuanto su quebrantamiento ha dado ocasión o inducido al de una ley nacional; cuando conforme a ésta, el juzgador debe aplicar y haya aplicado la ley extranjera, su interpretación, como la de cualquier otra cuestión de hecho, corresponde a la soberanía de los jueces de instancia y no es revisable en casación.
En su negatividad son elocuentes las expresiones transcritas. En consonancia con la doctrina que adversa la casación, la jurisprudencia de algunos países ha rechazado reiteradamente el control casacional frente a las sentencias que infrinjan el Derecho extranjero. Se ha sostenido que la interpretación de las leyes extranjeras no puede dar lugar a casación.
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