5. Fraude a la ley. Concepto. Origen. Elementos.

 Cuando hablamos de fraude a nivel general, sabemos que son aquellos actos ilícitos que buscan de alguna forma evitar las sanciones establecidas por ley.

En el Derecho Internacional Privado el fraude a la ley consiste en modificar los elementos de conexión, para así de esta forma beneficiarse y evitar la aplicación de la norma competente, es decir los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera. 

En estos casos las partes cambian su domicilio, mudan de nacionalidad, cambian de lugar un bien, etc. Se exterioriza como una anomalía, como una desviación que contraataca el propósito de la norma, la que se desnaturaliza porque se transforma en un instrumento para obtener un resultado no deseado y ni tal vez previsto por el legislador.

El propósito de quien realiza el acto es de origen doloso pues trasgrede la ley persiguiendo un propósito no licito.

Niboyet la define como el remedio necesario para evitar que la ley pierda su carácter imperativo.

Goldschmitd como la característica negativa del tipo legal de la norma indirecta, es decir aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actúe.

Elementos

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es necesario.

El fraude a la ley funciona como excepción, no es una regla que se aplica todo el tiempo.

El fraude tiene dos elementos:

• Elemento objetivo: el acto realizado.
• Elemento subjetivo: la intención de cometer fraude.
• Expansión espacial: significa que el caso implica viajes o vinculaciones con ordenamientos con los cuales el caso no tendría nada que ver.
• Contracción temporal: todo ocurre en un espacio temporal muy breve.

El problema se presenta en la prueba de la intención.  Para ello se utilizan los dos elementos que se presentan en el elemento subjetivo. Expansión espacial y contracción temporal.

Para descartar la aplicación de una ley extranjera, el concepto de orden público no requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la protección de los intereses sociales. Por ello vedar la aplicación de una ley en virtud de ser contraria al orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba alguna. Parecería desde esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo.